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二建法規及相關知識新教材要點3

知識點一 代理的法律特征和主要種類

(一)代理的法律特征

所謂代理是指代理人在被授予的代理權限溫范圍內，以代理人的名義與第三人實施法律行為，而行為后果由該被代理人承擔的法律制度。代理涉及三方當事人，即被代理人、代理人和代理關系涉及的第三人。

代理的法律特征有：1、代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為;2、代理人應該以被代理人的名義實施代理行為;3、代理行為必須是具有法律意義的行為;4、代理行為的法律后果歸屬于被代理人。

(二)代理的主要種類

1、委托代理：是按照被代理人的委托行使代理權。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法將代理權授予代理人的，故又稱“意定代理”或“任意代理”

2、法定代理：指根據法律的規定而發生的代理。

3、指定代理：指根據人民法院或有關單位的指定而發生的代理，常發生在訴訟中。指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。

知識點二 建設工程代理行為的設立和終止

(一)建設工程代理行為的設立要求與規定

1、不得委托代理的建設工程活動：《民法通則》規定，依照法律或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。如，建設工程的承包活動不得委托代理。

2、須取得法定資格方可從事的建設工程代理行為：某些招標代理機構應當具有法定資格的組織方可實施。招標代理機構應當具備的條件有：(1)有從事招標代理業務的營業場所和響應資金;(2)有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業力量;(3)有符合本規定條件、可以作為評標委員會成員人選的技術、經濟等方面的老師庫。

3、民事法律行為的委托代理：民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。但是法律規定用書面形式的，應當用書面形式。書面委托代理的授權委托書應當載明：代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

(二)建設工程代理行為的終止

《民法通則》規定，有下列情況之一的，委托代理終止：1、代理期間屆滿或者代理事務完成;2、被代理人取消委托或者代理人辭去委托;3、代理人死亡;4、代理人喪失民事行為能力;5、作為被代理人或者代理人的法人終止。此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：1、被代理人取得或者恢復民事行為能力;2、被代理人或者代理人死亡;3、代理人喪失民事行為能力;4、制定代理的人民法院或者制定單位取消指定;5、由其他原因引起的被代理和代理人之間的監護關系消滅。

知識點三 代理人的被代理人的權利、義務及法律責任

(一)代理人在代理權限內以被代理人的名義實施代理行為

《民法通則》規定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。這是代理人與被代理人基本權利和義務的規定。

(二)轉托他人代理應當事先取得被代理人的同意

《民法通則》規定，委托人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。代理人為處理代理事物，為被代理人選任其他人進行代理被稱為復代理。復代理所給予的代理稱為本代理，由本代理中的代理人轉托的代理人稱為復代理人。

(三)無權代理與表見代理

1、無權代理是指行為人不具有代理權，但以他人的名義與第三者進行法律行為。一般存在三種表現形式：

(1)自始未經授權;(2)超越代理權;(3)代理權已終止。

2、表見代理是指行為人雖無權代理，但由于行為人的某些行為造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。《合同法》規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。表見代理除需符合代理的一般條件外，還需具備以下特別構成要件：(1)須存在足以使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由;(2)須本人存在過失;(3)須相對人為善意。

3、知道他人以本人名義實施民事行為不做否認表示的視為同意。

(四)不當或違法行為應承擔的法律責任

1、委托書授權不明承擔的法律責任

委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

2、損害被代理人利益應承擔的法律責任

代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

3、第三人故意行為應承擔的法律責任

第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，有第三人和行為人負責連帶責任。

4、違法代理行為應承擔的法律責任

代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負責連帶責任。

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