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一建《建設工程法規及相關知識》分析：1Z23合法用工方式與違法用工模式的規定

1Z20 勞動合同及勞動關系制度

勞動合同是在市場經濟體制下，用人單位與勞動者進行雙向選擇、確定勞動關系、明確雙方權利與義務的協議，是保護勞動者合法權益的基本依據。

所謂勞動關系，是指勞動者與用人單位在實現勞動過程中建立的社會經濟關系。由于存在著勞動關系，勞動者和用人單位都要受勞動法律的約束與規范。

1Z23合法用工方式與違法用工模式的規定

據有關資料，我國建筑業的農民工占建筑業從業總人數的80%以上，約占農民工總人數的25%。因此，實施合法用工方式不僅有利于保證建設工程質量安全，還可以更好地保障農民工的合法權益。

一、包工頭用工模式

我國建筑業仍屬于勞動密集型行業。20世紀代以來，隨著建設規模不斷擴大，建筑業的發展需要大量務工人員，而農村富余勞動力又迫切要求找到適當工作，包工頭用工模式便應運而生了。因此，我國建筑行業一度大量出現包工頭是有其歷史原因的。可以說，包工頭用工模式是在特殊歷史條件下的特殊產物。

包工頭作為自然人的民事主體，一方面為解決農村富余勞動力就業提供了一個渠道，另一方面也往往扮演了損害農民工利益的重要角色，在建設領域和勞動領域產生了很大的負面影響。許多包工頭原有的身份就是農民工。他們憑借靈活的頭腦和較廣的人脈關系而慢慢演變成包工頭。其所轄的務工人員也逐步由最初的親戚朋友變成了老鄉乃至于老鄉的老鄉。這種社會關系最初受親戚朋友、鄉里鄉親的約束還顯得比較和諧，但用工范圍變得越來越寬后，這個沒有任何契約憑據而組成的組織很多會因為唯利是圖而失去道德底線。包工頭非法人的用工模式，容易導致大量農民工未經安全和職業技能培訓就進入建筑工地，給工程質量和安全帶來隱患;非法用工現象較為嚴重，損害農民工合法權益事件時有發生，特別是違法合同無效的規定，極易造成清欠農民工工資債務鏈的法律關系斷層，嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序。

《建筑法》明確規定，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。8月建設部頒發了《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》，要求逐步在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度，農民工基本被勞務企業或其他用工企業直接吸納，包工頭承攬分包業務基本被禁止。

二、勞務派遣

勞務派遣(又稱勞動力派遣、勞動派遣或人才租賃)，是指依法設立的勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同，依據與接受勞務派遣單位(即實際用工單位)訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到實際用工單位工作，由派遣單位向勞動者支付工資、福利及社會保險費用，實際用工單位提供勞動條件并按照勞務派遣協議支付用工費用的新型用工方式。其顯著特征是勞動者的聘用與使用分離。

(一)勞務派遣單位

《勞動合同法》規定，經營勞務派遣業務應當具備下列條件：(1)注冊資本不得少于人民幣200萬元;(2)有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施;(3)有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度;(4)法律、行政法規規定的其他條件。經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可。經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。

勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

(二)勞動合同與勞務派遣協議

勞務派遣單位是《勞動合同法》中所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明《勞動合同法》第17條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。

勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

(三)被派遣勞動者

《勞動合同法》規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。

被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。被派遣勞動者可以依照《勞動合同法》第36條、第38條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。

(四)用工單位

《勞動合同法》規定，用工單位應當履行下列義務：(1)執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護;(2)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;(3)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇;(4)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;(5)連續用工的，實行正常的工資調整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

被派遣勞動者有該法第39條和第40條第1項、第2項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照該法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。

【案例】

1.背景

老李是某勞務派遣公司派遣到某建筑公司工作的勞動者。一天，老李與和他同崗位并在一起工作的小王聊天時得知，老李的月工資比小王低了好幾百塊錢，便找到該建筑公司人事行政部門詢問，為什么小王很年輕，每天和他工作在同一崗位，但工資待遇卻差別如此之大。該公司人事行政部門回答，你不是我們公司的員工，當然同小王的工資待遇不一樣。

2.問題

(1)該公司人事行政部門的回答是否合法?

(2)老李的工資待遇問題應當由誰來解決?

3.分析

(1)該公司人事行政部門的回答是錯誤的。《勞動合同法》第63條規定：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。據此，雖然老李不是該公司的員工，但也應當與該公司員工享有同工同酬的權利。老李的工資待遇應當與小王相同。

(2)老李的工資待遇問題應當由勞務派遣單位來解決。《勞動合同法》第58條規定：勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。據此，老李的工資待遇問題，應當由老李所屬的勞務派遣單位解決。

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