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訂立分包合同階段的管理

(一)分包合同的特點

分包合同是承包商將主合同內對業主承擔義務的部分工作交給分包商實施，雙方約定相互之間的權利義務的合同。分包工程既是主合同的一部分，又是承包商與分包商簽訂合同的標的物，但分包商完成這部分工作的過程中僅對承包商承擔責任。由于分包工程同時存在于主從兩個合同內的特點，承包商又居于兩個合同當事人的特殊地位，因此承包商會將主合同中對分包工程承擔的風險合理地轉移給分包商。

(二)分包合同的訂立

承包商可以采用邀請招標或議標的方式與分包商簽訂分包合同。

1.分包工程的合同價格

承包商采用邀請招標或議標方式選擇分包商時，通常要求對方就分包工程進行報價，然后與其協商而形成合同。分包合同的價格應為承包商發出“中標通知書”中接受的價格。由于承包商在分包合同履行過程中負有對分包商的施工進行監督、管理、協調責任，應收取相應的分包管理費，并非將主合同中該部分工程的價格都轉付給分包商，因此分包合同的價格不一定等于主合同中所約定的該部分工程價格。

2.分包商應充分了解主合同對分包工程規定的義務

簽訂合同過程中，為了能讓分包商合理預計分包工程施工中可能承擔的風險，以及分包工程的施工能夠滿足主合同要求順利進行，應使分包商充分了解在分包合同中應承擔的義務。承包商除了提供分包工程范圍內的合同條件、圖紙、技術規范和工程量清單外，還應提供主合同的投標書附錄、專用條件的副本及通用條件中任何不同于標準化范本條款規定的細節。承包商應允許分包商查閱主合同，或應分包商要求提供一份主合同副本。但以上允許查閱和提供的文件中，不包括主合同中的工程量清單及承包商的報價細節。因為在主合同中分包工程的價格是承包商合理預計風險后，在自己的施工組織方案基礎上對業主進行的報價，而分包商則應根據對分包合同的理解向承包商報價。

(三)劃分分包合同責任的基本原則

為了保護當事人雙方的合法權益，分包合同通用條件中明確規定了雙方履行合同中應遵循的基本原則。

1.保護承包商的合法權益不受損害

(1)分包商應承擔并履行與分包工程有關的主合同規定承包商的所有義務和責任，保障承包商免于承擔由于分包商的違約行為，業主根據主合同要求承包商負責的損害賠償或任何第三方的索賠。如果發生此類情況，承包商可以從應付給分包商的款項中扣除這筆金額，且不排除采用其他方法彌補所受到的損失。

(2)不論是承包商選擇的分包商，還是業主選定的指定分包商，均不允許與業主有任何私下約定。

(3)為了約束分包商忠實履行合同義務，承包商可以要求分包商提供相應的履約保函。在工程師頒發缺陷責任證書后的28天內，將保函退還分包商。

(4)沒有征得承包商同意，分包商不得將任何部分轉讓或分包出去。但分包合同條件也明確規定，屬于提供勞務和按合同規定打分標準采購材料的分包行為，可以不經過承包商批準。

2.保護分包商合法權益的規定

(1)任何不應由分包商承擔責任事件導致竣工期限延長、施工成本的增加和修復缺陷的費用，均應由承包商給予補償。

(2)承包商應保障分包商免于承擔非分包商責任引起的索賠、訴訟或損害賠償，保障程度應與業主按主合同保障承包商的程度相類似(但不超過此程度)。

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